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人性恶嗜欲逐利,争斗不已,必以礼法制之,这是荀子的建言。
一生下来就有妒忌憎恨的心理,依顺这种人性,所以残杀陷害就产生而忠诚守信就消失了。在对立中,有差别之物并不是一般的他物,而是与它正相反对的他物。
在人性恶的对治中趋向法制,不能不说有很强的针对性。但至于正义为何物?则众说纷纭、混乱不堪,或语焉不详,或连篇累牍,或循环论证,或自相冲突,或天马行空,或地踏利门,虽然屡有进境,不断深入,但却终究没有一个令人信服的归属。[38]这种说法是可以接受的,即从人的本性或本质中引伸出对人的行为的根本的法律规范。这样的道,肯定不是天然的,而是需要后天的教育、学习、实践来得到的。这就在一定程度上回应了人们对自然法的诘难。
[68]他直接写到:自私是建立正义的原始动机[69],这就把正义和他的功利主义挂上钩了。他说:宪律制度必法道,号令必著明,赏罚必信密,此正民之经也。其或继周者,虽百世,可知也。
生产能力的有限,限制了消费的无限扩大,而消费的无限扩大,则又促使人们生产能力的无限发展。他这样论及法律的起源问题:古之民朴以厚,今之民巧以伪,故效于古者,先德而治,效于今者,前刑而法。至于道德与法的关系,近代以来在西方引起更多重视,从霍布斯、康德到黑格尔,都对道德有所论证并和法律联系起来考虑,晚近的耶林、富勒、狄骥、庞德等对道德在法律中的主导作用观点不同,但仍强调道德与法的同一性。这应该被认为是任何人所应取的一种可望的和可欲的态度,亦即他在不忽视或不牺牲正义之基本规定和要求的情形下把法律看成是用来实现社会和平、稳定和秩序的一种制度时所会采取的一种态度。
所以国家要成为至善的社会,就要制定以正义为基础的现行法律,以便通过法律实施对城邦的治理,并实现体现正义的秩序。古希腊的海西奥德也认为人类初期有一个黄金时代,那时人们衣食无忧,欢畅终日,和睦相处[62]。
[42]洛克与霍布斯不同,他所模拟的自然状态是平等、友爱的,人们享有很多的自然权利,是一种完美的自由状态。用当今的语言来说就是:以在衣服冠履上用不同颜色画象立法施行象刑(象征之刑)作为主刑,以流放之法宽宥犯罪以代替五刑,以鞭笞为办理公事而犯错误者所用之刑,以榎楚为不服从教育者所用之刑,可以用金来赎刑。卢梭则认为与私有制有关……尽管存在这么多不同,用马克思主义的观点来看,它们却陷入了形而上学的泥沼,只有马克思主义从人们的物质生产的活动中来探求这种对立的产生,在我们看来,这是法律起源说上最重要的进步。或许墨子认识到此任务的艰难,他进而说:古者圣王为五刑,请以治其民,譬若丝缕之有纪,网罟之有纲,所连收天下之百姓,不尚同其上者也。
二 法律起源的根本导因我们前面曾说到,学者们一般都认为曾经存在一个无法律的时期,而法律的出现与人们利益的对立性直接关联。因此,战争、暴力、杀戮、压迫、剥削……成了人类文明历史中常见的现象,在文明历史的初期尤其如此。这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。《周易》蒙卦初六的爻辞:发蒙,利用刑人,用说桎梏,以往咎。
第二节 知识学背景的法律起源说一 中国学说关于法律起源的学说,在中国有较为久远的记载,诸子百家多有论及。同样是把人与人之间的对立作为法律的鹄的。
等待着他们的不是可悲的衰老,而是永葆的青春。[53]至于夏朝以前的时代,如炎、黄时期和尧舜时期,是否已有法律或法律的萌芽,从现在掌握的材料看,还没有可作实证的根据。
马克思和恩格斯对摩尔根的这一著作都极为重视,马克思为此写了《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》,恩格斯更是在摩尔根研究成果的基础上,完成了他的不朽名著《家庭、私有制和国家的起源》,恩格斯深入阐释了私有制和国家(包含法律)的起源,认为随着社会分工的扩大,商品交换尤其是货币的产生,导致人们对财富的贪欲无限膨胀,使私有制成为普遍的形式,社会对立加剧,氏族社会解体,国家因之出现:如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人,如果不是‘同一氏族内部的财产差别把利益的一致变为氏族成员之间的对抗(马克思语),如果不是奴隶制的盛行已经开始使人认为用劳动获取生存资料是只有奴隶才配做的、比掠夺更可耻的活动,那末这种情况是决不会发生的。二 法律起源的重要性以上的讨论使我们注意到,由于对法律的起源未悉究竟,人们对法律的定义莫衷一是,对法律的本质众说纷纭。不过,从杨鸿烈先生的论证来看,他过于拘泥于现有古籍的稽核,而又太相信疑古学派的考证,[51]同时又囿于时代的限制,可能是太保守了。在这里,生产限制着消费,消费也制约着生产,生产与消费的这种互为制约,限制了人类生产的进一步发展。而由正义衍生的礼法,即可判断人们是非曲直,又可成为树立社会秩序的基础。死亡之到来一如睡眠之降临。
而历史法学则认为各个民族各个历史时期有不同的法律,不同意法律的统一的普遍适用性和固定不变性。[32]荀子认为人类本性是恶的,这种人性恶,必将带来人与人之间的争斗和社会的混乱,为了遏制这些社会灾难,必须以礼义之设、法律之制与之对治。
奥古斯丁和阿奎那把它视作基督教的原罪。有恃而犯,则始终怙恶不悛,则必处刑。
更重要的还在于,礼法并用、引礼入法,既是中华法系的一大特点,也是中华法系的问题所在,还是中华法系实现现代转型的枢纽点。这从前面我们对几大古老文明国度的考察中已经发现,在这些古文明中或阶级社会中均有法律出现,而且我们特别留意了古罗马从原始氏族社会向文明社会过渡中法律从无到有的过程,这可以更直观地了解法律与文明时代或阶级社会的不解之缘。
[37] 周长龄著:《法律的起源》,中国人民公安大学出版社1997年版,第28页。[37]西塞罗作为古罗马伟大的法律思想家,对法律的起源有更系统的论证,他认为:法律是最高的理性,从自然生出来的。特别要强调的是马克思主义的创始人对法律起源的论述,使这一问题的探讨大大地推进了。[8]哈特认为,近一、二百年来,[9]法学家为这个恼人不休的问题激烈争论,提出各自的解释,但却没有法学界认同的定论。
[16] (奥)凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,商务印书馆2013年版,第33—34页。在古代,自然法具有神授的特征。
[38]在西方中世纪,基督教入主了西方的精神世界,宗教法学也成了这一时期主要的法律来源,奥古斯丁和阿奎那,作为著名的神学家,虽然二者所处的年代相差近千年,却都不同程度地谈到法律的起源,但囿于他们的宗教身份,却不约而同地把法律的起源归之于上帝或神,并把这种法称之为永恒法或自然法。交换本身就是造成这种孤立化的一种主要手段。
而当这两类物品的消费达到饱和时,也就构成了消费对生产的限制。另一方面,自然法学中那些神秘的、玄妙的、形上的法则,在现实的社会法律关系的挤压下,总显得那么苍白无力,虚玄幻化,难以为实际的法律建树提供根本遵循。
以下我们再来点检一下西方思想家们关于法律起源的思想。[45]值得特别关注的是马克思主义的创始人对法律起源的看法,马克思、恩格斯虽然没有对法律的的起源作过专门的论证,但在他们零星的关于法律的论述中,却隐含了法律起源的更深刻的思想。[15]把正义视作法律的来源或根本的规范是许多法学家认可的观点,但凯尔森力排众议,指出:只要人们从个人幸福的原始的、狭义的角度(也就是一个人的幸福是他自己认为的那种幸福)来对幸福的概念下定义,那就不可能有为每个人都提供幸福的‘合乎正义的秩序。第四节 具有世界共相的法律起源一 中外法律起源的共相在本章的第二节中,我们从学说史的意义上引述了中外思想家们关于法律起源的论述,在本章第三节中我们又考察了几大古老文明关于法律起源的历史现象,有趣的是,这些论述和现象,在地域上相隔千里万里,在时间上悬殊几百年上千年,而且在大多数情况下,它们相互之间并不通音问,怎么能在如此悬隔的时间地域提出法律起源之问,结出法律现实之果。
是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户不闭。个人利得最大化体现为人们对财富的无限追逐,人们对财富的追逐越是急迫、越是狂野、越是无耻,人与人之间的对立就越尖锐,因为在商品交换条件下,人们的财富追逐,大多是在人与人的对立中实现的。
那么,在雅典城邦,又有这样的源头吗?有些学者把雅典法律的起源定在公元前8世纪,提秀斯立法即其代表。再一个需要明确的是,这些恶的对立,绝大多数都是以财产的争夺为其内容,即使有些恶的对立没有财产的因素掺入其中,但只占这些恶的对立的较小一部分,而且我们还将证明,人们因财产的追逐而产生的对立,作为一种历史必然性,将泛化在人们的社会生活中,使人们在社会关系中形成普遍的对立,也就是说,那些表面看似没有财产因素的恶的对立,其实与因财富而起的社会对立有着深深的历史因缘。
真正困难的是,在这些历史久远的历史事实背后,隐藏着什么样的机理,使法律适时地在某一历史阶段出现?在普遍的法律现实面前,我们如何穿透表面现象,去寻觅法律内在的根据、本质的规定?或许正是由于这样的困难,众多的法学家在法律的探源上止步。凯尔森对自然法学、法学中的正义论均持否定态度,认为它们是形而上学的、主观的。
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